QUID IURIS   SIGILO BANCÁRIO Tribunal Constitucional “chumba” o seu levantamento fiscal.
Domingo, Setembro 30, 2007

O Tribunal Constitucional considerou inconstitucional a possibilidade do Fisco aceder às contas bancárias dos contribuintes sempre que estes reclamassem ou impugnassem judicialmente um acto tributário, por entender que o sigilo bancário “se integra na reserva da intimidade da vida privada dos cidadãos”, nomeadamente numa das suas manifestações, a da “autodeterminação informativa”, e que, podendo ser levantado, não é possível fazê-lo como consequência directa do direito de reclamação.

Gorou-se, assim – pelo menos para já -, uma das principais medidas que o Governo considerava fundamentais para o combate à fraude e evasão fiscal, vendo-se este obrigado a repensar as alterações que vinha preparando ao nível da Lei Geral Tributária e do Código de Procedimento e Processo Tributário.

O Presidente da República (PR) requereu, em 30 de Julho de 2007, que o Tribunal Constitucional apreciasse a conformidade com o disposto nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, 20.º, 26.º, n.º 1, 52.º, 266.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) das normas constantes dos artigos 2.º e 3.º do Decreto n.º 139/X da Assembleia da República, de 5 de Julho de 2007, que “Altera a Lei Geral Tributária, o Código de Procedimento e de Processo Tributário e o Regime Geral das Infracções Tributárias”, recebido na Presidência da República em 23 de Julho de 2007, para ser promulgado como lei.

No que se refere ao artigo 3º, o decreto submetido a promulgação procederia a duas alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), tendo surgido ao PR dúvidas de constitucionalidade quanto à redacção prevista para os n°s 2 dos artigos 69° e 110º daquele Código.

Aquela norma alterava os artigos 69.º e 110.º do CPPT no sentido de permitir o levantamento do sigilo bancário em caso, respectivamente, de reclamação graciosa ou de impugnação judicial pelos contribuintes, desde que fundadamente tal se justifique.

Apreciando a constitucionalidade das normas constantes daquele artigo 3.º, Tribunal Constitucional entendeu, porém, por Acórdão do passado dia 14 de Agosto, pronunciar-se pela inconstitucionalidade dos n.ºs 2 e 3 dos artigos 69.º e 110º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, na redacção dada pelo artigo 3.º do Decreto n.º 139/X da Assembleia da República, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, n.ºs 1 e 4, 26.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Concluiu o TC que o bem protegido pelo sigilo bancário cabe no âmbito de protecção do direito à reserva da vida privada consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República.

Para isso entendeu aquele tribunal que “não é possível estabelecer, sobretudo nas sociedades dos nossos dias, uma separação estanque entre a esfera pessoal e a patrimonial. A posição económica de cada um não deixa de ser uma projecção externa da pessoa, constituindo um dado individualizador da sua identidade. E o sujeito pode ter, também no plano pessoal, um interesse tutelável, e tutelável constitucionalmente, a que, não só o montante e o conteúdo do seu património, mas também certas vicissitudes, favoráveis e desfavoráveis, que ele pode experimentar (saída de um prémio de um jogo, recebimento de uma herança, encargos com uma determinada opção de vida, por exemplo) sejam mantidos fora do conhecimento dos outros.”

Entendeu ainda existir um outro argumento nesse sentido, no que se refere às operações passivas de movimentação de contas bancárias, porquanto, numa época em que se vulgarizou e massificou a realização de transacções através dos movimentos em conta, designadamente pela utilização de cartões de crédito e de débito – o chamado “dinheiro de plástico” – não é apenas, nem é tanto, o conhecimento da situação patrimonial, em si mesma, que pode ser intrusivo da privacidade. “O que sobremaneira importa é o facto de esse conhecimento propiciar um retrato fiel e acabado da forma de condução de vida, na esfera privada, do respectivo titular.“

Por outro lado, para além da afectação do direito à reserva da privacidade, entendeu o TC que as normas propostas põem em causa também o direito à reclamação e à tutela jurisdicional efectiva, na medida em que iriam inibir o contribuinte de reclamar ou impugnar contenciosamente decisões da administração fiscal.

Por força do princípio de que a derrogação do sigilo deve obedecer a critérios que evitem uma pouco condicionada ou excessiva intromissão, para além do necessário à satisfação dos fins constitucionais que a ela presidem, considerou o TC que as normas propostas suscitam ainda, “em pontos decisivos, fundadas dúvidas quanto aos direitos do contribuinte de participação no procedimento de decisão do acesso ao sigilo bancário e de impugnação judicial dessa decisão.”; para além de que nos dão “uma nova previsão de derrogação administrativa do sigilo bancário excessivamente aberta e pouco condicionada.”

Desde logo, porque a derrogação do sigilo bancário seria sempre desencadeada por uma iniciativa do contribuinte, em defesa dos seus direitos, seja em sede de reclamação ou na sequência de impugnação judicial do acto tributário.

Em segundo lugar, porque na redacção dada pelo Decreto n.º 139/X aos n.ºs 2 e 3 do artigo 69.º e aos n.ºs 2 e 3 do artigo 110.º, não se prevê a audiência prévia do contribuinte, nem se prevê que a informação bancária seja solicitada, em primeiro lugar, ao seu titular.

Em terceiro lugar, porque não se prevê especificamente a possibilidade de recurso judicial da decisão de aceder à informação bancária tomada no âmbito do artigo 69.º ou do artigo 110.º do CPPT.

Em último lugar, porque até são diferentes os órgãos competentes para decidir a necessidade de acesso à informação bancária, consoante se trate de reclamação (Serviço de Finanças local) ou de impugnação judicial (Directores-Gerais), sendo certo que “a atribuição de competência a órgãos superiores da Administração Fiscal oferece, à partida, maiores garantias, do ponto de vista competencial, e diminui fortemente o risco de proliferação de decisões desencontradas, quanto à interpretação dos pressupostos relevantes.”

Não obstante o “chumbo” do TC, parece-me assim que o Governo tem o caminho aberto para ajustar o levantamento do sigilo bancário, como medida fundamental para o combate à fraude e evasão fiscal, às garantias e condicionantes invocadas pelo Tribunal Constitucional.

Refira-se, contudo, que o dever de observância do sigilo bancário contempla já algumas excepções, a primeira delas por dispensa voluntária desse dever mediante autorização do cliente transmitida à instituição bancária. Para além desta, a lei prevê um conjunto de situações de dispensa legal do dever de sigilo e até de imposição do dever legal de informar, nomeadamente para preparar o relatório de inspecção tributária, quando pedida por iniciativa do contribuinte, ou no âmbito do combate ao branqueamento de capitais, ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, à criminalidade organizada e à criminalidade económica.

Com as alterações decorrentes da Lei n.º 30-G/2000, foram ainda introduzidas novas possibilidades de acesso a informações protegidas pelo segredo bancário, por determinação directa da Administração Tributária, admitindo-se as seguintes derrogações ao sigilo bancário:

a) Acesso sem prévia autorização judicial e sem solicitar previamente a colaboração do contribuinte, quando existam: i) indícios da prática de crime em matéria tributária; ii) factos concretamente identificados, indiciadores da falta de veracidade do declarado;

b) Acesso sem prévia autorização judicial, após recusa de exibição ou de autorização para consulta e após audiência prévia do contribuinte, nos casos tipificados nas alíneas dos n.ºs 2 e 3 do artigo 63.º-B da LGT;

c) Acesso com prévia autorização judicial no caso de informação bancária relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte.

Nos casos acima referidos nas alíneas a) e b), estabelece-se o acesso directo da Administração à informação – ou seja, sem dependência de autorização judicial prévia -, mas apenas para as situações aí expressamente enumeradas, mediante o preenchimento de determinados requisitos e assegurando algumas garantias ao contribuinte, a saber:

– necessidade de fundamentação da decisão, «com expressa menção dos motivos concretos que as justificam»;

– audiência prévia do contribuinte visado (com excepção dos casos previstos no n.º 1 do artigo 63.º-B em que se permite um acesso directo e imediato);

– competência exclusiva do Director-Geral dos Impostos ou do Director-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo ou dos seus substitutos legais para tomarem este tipo de decisão (sem possibilidade de delegação);

– possibilidade de recurso judicial da decisão, através do meio processual urgente previsto no artigo 146.º-B do CPPT que, embora só tenha efeito suspensivo nos casos do n.º 3 do artigo 63.º-B da LGT, conduz, nos casos de deferimento do recurso, à impossibilidade de utilização dos elementos de prova entretanto obtidos em desfavor do contribuinte.