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Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo
Sexta-feira, Julho 9, 2010

Foi publicada no passado dia 31 de Maio a Lei n.º 9/2010, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

Aprovada em 11 de Fevereiro de 2010 pela Assembleia da República, e uma vez recebida para promulgação, solicitou o Presidente da República ao Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização preventiva, a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 1º, do artigo 2º (na medida em que altera a redacção dos artigos 1577º, 1591º e 1690º, n.º 1, do Código Civil), do artigo 4º e do artigo 5º, todos do Decreto n.º 9/XI da Assembleia da República (que deu origem à Lei 9/2010).

Por Acórdão de 8 de Abril de 2010 o Tribunal Constitucional decidiu não se pronunciar pela inconstitucionalidade daquelas normas, acabando a Lei por ser promulgada pelo Presidente da República em 17 de Maio de 2010.

Uma vez publicada, dela resulta, no essencial, que a partir do dia 06 de Junho de 2010 passou a ser possível, em Portugal, a celebração de casamento civil entre duas pessoas do mesmo sexo.

Para melhor se entender o alcance da nova lei e a posição, ou dúvidas, do Presidente da República e do Tribunal Constitucional, transcrevo aqui algumas das passagens do Acórdão do Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 121/2010), para análise e reflexão dos interessados:

«Importa, ainda, notar que objecto da nova regulação é o “casamento civil” e não o casamento católico ou o casamento celebrado segundo os ritos de outra religião (…)»

«Refere-se o pedido a uma hipotética violação do princípio da igualdade que poderia resultar de a configuração agora dada ao instituto do casamento pelo Decreto 9/XI contemplar o relacionamento homossexual e não conferir idêntico tratamento a outras formas possíveis de orientação sexual. Não vindo esta argumentação desenvolvida e não se vislumbrando que concretas formas de orientação sexual se tem em vista e que possam assumir foros de relevância no espaço público em ordem a justificar a consideração pelo legislador, não estão reunidas condições para que o Tribunal aprecie este argumento. O ponto fulcral da alteração legislativa que justifica a interrogação de constitucionalidade é a identidade ou diversidade do sexo dos cônjuges. A esta questão de constitucionalidade não interessam todas as diferenças e variações que possam existir nas manifestações hetero e homossexuais e respectivas consequências jurídicas, mas tão somente que duas pessoas do mesmo sexo possam desposar-se.»

«Diversos são os países da Europa que adoptaram medidas legislativas de reconhecimento e tutela jurídica das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Em alguns deles, essa intervenção consistiu na consagração de um regime de “união civil” entre pessoas do mesmo sexo ou parcerias de vida registada, envolvendo o reconhecimento de grande parte dos direitos e deveres do casamento. Noutros, procedeu-se à própria redefinição do conceito de casamento, de modo a abranger as uniões de pessoas do mesmo sexo, como sucedeu na Holanda, em 2001, na Bélgica, em 2003, na Espanha, em 2005 e, mais recentemente, na Noruega e na Suécia.» «A Holanda foi o primeiro país a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo, por força da Lei de 21 de Dezembro de 2000, que entrou em vigor no dia 1 de Abril de 2001.»

«Em Portugal, as situações de “união de facto” entre pessoas do mesmo sexo receberam reconhecimento e tutela legal com a Lei n.º 7/2001, de 11 de Maio, cuja finalidade foi a de equiparar a união de facto homossexual à união de facto heterossexual.

Há, todavia, duas importantes diferenças a assinalar. A primeira é que às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto se estendeu o direito de adopção em condições análogas às previstas para os cônjuges no Código Civil; os membros da união de facto entre pessoas do mesmo sexo ficaram excluídos. A segunda consiste em que os membros da união de facto homossexual não podem recorrer às técnicas de procriação medicamente assistida (artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho).»

«Funda-se o pedido em que a eliminação do inciso “duas pessoas de sexo diferente” no artigo 1577.º do Código Civil, substituindo-o pela expressão “duas pessoas”, se mostra desconforme ao conceito constitucional de casamento e, reflexamente, ao conceito constitucional de família, acolhido pelo n.º 1 do artigo 36.º da Constituição.

Diz o artigo 36.º da Constituição:
“Artigo 36º
(Família, casamento e filiação)

1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.

2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração.
(…)

7. A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.”»

«Se pode, sem hesitação, dizer-se que o casamento que a Constituição representou foi o casamento entre duas pessoas de sexo diferente, também pode seguramente concluir-se que não houve qualquer opção deliberada na matéria que agora nos ocupa no sentido de proibir a evolução da instituição matrimonial. (…)»

«Na verdade, o que a Constituição directamente elege como objecto de protecção enquanto “elemento fundamental da sociedade” é a família e não o casamento (lato sensu, a instituição matrimonial) que é somente um dos modos de constituí-la (artigo 67.º).»

«Resumindo, a diversidade de sexo entre os dois cônjuges seria imposta para salvaguarda dos fins ou valores constitucionais de protecção da família e da potencialidade procriativa do casamento (…). Nos domínios do casamento e da família a realidade social está em assinalável e acelerada mudança (…)»

«Mas a Constituição não define o perfil dos elementos constitutivos do instituto a que o n.º 1 do artigo 36.º se refere, relegando no n.º 2 do mesmo preceito para o legislador a incumbência de manter a necessária conexão entre Direito e realidade social. O conceito constitucional de casamento é um conceito aberto, que admite não só diversas conformações legislativas, mas também diversas concepções políticas, éticas ou sociais, sendo confiada ao legislador ordinário a tarefa de, em cada momento histórico, apreender e verter no ordenamento aquilo que nesse momento corresponda às concepções dominantes nesta matéria.
Na sua regulação, o legislador ordinário está obrigado, não só a garantir o livre acesso a essa relação jurídica em condições de plena igualdade, mas também a observar outros parâmetros constitucionais, como o do respeito pelo étimo fundante da República e do sistema de direitos fundamentais que é a dignidade da pessoa humana. Limite do núcleo essencial que não é franqueado pelo abandono da regra da diversidade de sexos entre os cônjuges. (…)»

«Na verdade, a comunhão de vida entre duas pessoas, caracterizada pela partilha e entreajuda, num percurso de vida comum juridicamente disciplinado, com carácter tendencialmente perpétuo, também está naturalmente ao alcance de duas pessoas do mesmo sexo que assim queiram vincular-se, uma para com a outra e perante o Estado, e serem como tal reconhecidas pela comunidade. (…)»

«Por outro lado, a extensão do casamento a cônjuges do mesmo sexo não contende com o reconhecimento e protecção da família como “elemento fundamental da sociedade” (artigo 67.º da Constituição).
Importa ter presente que a Constituição desvinculou a constituição da família do casamento. O conceito de família que a Constituição acolhe como “elemento fundamental da sociedade” é um conceito aberto e plural, adaptável às necessidades e realidades sociais. A Constituição não definiu o que é a família, dando protecção aos distintos modelos de família que existem na nossa realidade social. (…) a família que, nos termos do artigo 67.º da Constituição merece a protecção do Estado, “não é só aquela que se funda no matrimónio; é também aquela outra que pressupõe uma comunidade auto-regulada de afectos, vivida estável e duradouramente à margem da pluralidade de direitos e deveres que, nos termos da lei civil, unem os cônjuges por força da celebração do casamento. (…)»

«Parece, porém, manifesto que a atribuição do direito ao casamento a pessoas do mesmo sexo não afecta a liberdade de contrair casamento por pessoas de sexo diferente, nem altera os deveres e direitos que para estas daí resultam e a representação ou imagem que elas ou a comunidade possam atribuir ao seu estado matrimonial. Salvo, obviamente, se a perda de valor simbólico do casamento em geral fosse atribuída à circunstância de esse estatuto passar a poder ser compartilhado com casais de orientação homossexual. Concepção que se fundaria num motivo constitucionalmente ilegítimo (artigo 13.º, n.º 2, da CRP), sendo, por isso, insustentável. »

«Em resumo: o casamento entre pessoas de sexo diferente mantém-se intocado, nas suas condições de realização, nos seus efeitos jurídicos, entre os cônjuges e perante o Estado e terceiros, e no seu significado como fonte de relações familiares e compromisso social.»

«De todo o exposto resulta que devem ser julgadas improcedentes as dúvidas de constitucionalidade que justificam o presente pedido de fiscalização preventiva de inconstitucionalidade, não se considerando violado, por qualquer das normas sujeitas a apreciação, o n.º 1 do artigo 36.º da Constituição.»

Os mais interessados ou curiosos poderão conhecer na íntegra a fundamentação daquele Acórdão e, nomeadamente, as respectivas Declarações de Voto, consultando-o em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100121.html.

Uma última nota, apenas para que fique claro que, de acordo com o artigo 3º da Lei 9/2010, as alterações introduzidas pela lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo. Pelo menos por ora…